Las fusiones y adquisiciones son un proceso que esta igualmente presente en las fases ascendentes y descendentes de los ciclos economicos, a consecuencia de que son varios los motivos que llevan a las empresas a querer emprender procesos de M&A.
[1]Joseph L Bower (2001), logra aislar 5 motivos fundamentales por las que las empresas deciden llevar a cabo una fusión o una adquisición: para manejar de la mejor manera, dadas las circunstancias, el exceso de capacidad buscando consolidarse en industrias plenamente establecidas; para agrupar los competidores en industrias fragmentadas por causas geograficas; para consolidarse o extenderse en nuevos productos y nuevos mercados; como un sustituto a empezar procesos de R&D; para valerse de los debiles o inexistentes fronteras de una industria inventándose una nueva industria.
[2];[3] patente de invención que es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad; dicho privilegio consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado; nombres de dominio que es la dirección de una empresa, organización, asociación o persona en Internet, y permite que su información, sus productos y/o servicios sean accesibles en todo el mundo a través de la red.Durante los últimos quince años los activos intangibles han aumentado considerablemente su ponderación dentro del total de activos transados en las operaciones de fusiones y adquisiciones tanto en América como en Europa. Con esta importante realidad de presente, bien vale la pena definir los bienes de propiedad intelectual que forman parte de una empresa y que en el contexto colombiano se encuentran regulados en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones CAN: Marca que es todo signo que permita distinguir un producto o servicio dentro de un mercado; lema comercial que es toda palabra, frase o leyenda que acompaña una marca, sea que identifique productos o servicios; el nombre comercial que es la denominación que identifica a un empresario o una empresa en el mercado; denominación de origen: es el nombre o indicación de un lugar geográfico, que puede ser un país o región determinada, que designa un producto que por ser originario de dicha región y por las costumbres de producción o trasformación de sus habitantes, tiene unas características y/o reputación que lo hacen diferente de los productos semejantes provenientes de otros lugares geográficos.
Asi las cosas, la transferencia de la propiedad de los bienes intangibles, es una transacción que se enmarca dentro del mas amplio contexto de un proceso de fusion o adquisicion, y para ello ciertos documentos jurídicos, asi como también procedimientos ante ciertos órganos reguladores deben ser adelantados.
Cuando un negocio o una empresa decide se pone en venta, generalmente lo hace a traves de adquisicion de acciones en una corporación o por adquisición de activos de la compañía que esta en venta, de manera que para llevar a cabo cualquiera de estas dos transacciones, lo usual es que se redacten, negocien y firmen un acuerdo de compra y documentos de transferencia.[4]
El Acuerdo de Compra consigna aspectos esenciales al negocio tales como el precio de compra, forma de pago, dia de cierre de la transaccion etc. Cuando se trata de los bienes de propiedad intelectual, quien vende debe constituir ciertas declaraciones y garantías dentro de este documento, y este es el elemento crucial de una negociacion existosa, teniendo en cuenta que quien vende debe garantizar entre otros, que es el propietario legal de los bienes, asi como tambien que el listado de bienes sea completo, que sus derechos de propiedad intelectual sobre esos bienes no esten infringiendo los derechos de terceros, el vendedor se compromete tambien a asistir a quien adquiere estos activos en el proceso de debida diligencia legal (litigios, oposiciones, acuerdos de voluntad, licencias).
Los Documentos de transferencia no son esenciales cuando la venta de una empresa se realiza por medio de la adquisición de acciones, pues los documentos de transferencia de las acciones hacen que el comprador indirectamente se convierta en el propietario de los activos. En cuanto a los activos de propiedad intellectual, estos se transfieren a una holding y luego se le licencian a la compañia controlante o se le venden como tal al adquiriente. [5] .En el evento en que la transaccion se estructure como una adquisicion de activos, los activos de propiedad intellectual se deben listar exhaustivamente en el Acuerdo de Compra o se debe redactar un documento a parte de venta.
En general, es de anotar que la transferencia de los activos de propiedad intelectual se hacen por medio de acuerdos escritos adicionales a los Documentos de Transferencia, teniendo en cuenta que el cambio del titular de la propiedad de los activos intangibles se debe registrar ante las autoridades encargadas por ley de conceder o suprimir los derechos de propiedad intelectual en cada jurisdicción en donde estos derechos son efectivamente ejercidos.
Para la jurisdicción colombiana la ley ha autorizado a la Superintendencia de Industria y Comercio para el registro, manejo, concesion de derechos de Propiedad Industrial y ademas para la Protección de la Competencia.[6]
A propósito de esta ultima función asignada a la SIC por el ministerio de la ley, un requerimiento fundamental en los procesos de M&A cuando los activos o los ingresos operacionales de las empresas a fusionarse superan cierto monto, en el contexto colombiano, es el Régimen de Proteccion de la libre competencia en el mercado y la proteccion de los derechos de los consumidores. Hay ciertas conductas que este Regimen alude como susceptibles de distorsionar la competencia, entre ellas se tienen: ¨Todo acuerdo entre dos o más empresas que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia;Toda conducta abusiva por parte de agentes económicos que tengan una posición dominante en el mercado; y Ciertos actos unilaterales realizados por empresas.También están prohibidas las integraciones económicas que contraigan sustancialmente la competencia y que no compensen con eficiencias. ¨
Como los procesos de M&A están muchas veces contenidos dentro de las integraciones empresariales, explica la Ley 256 de 1996 y demás normativas al respecto que:
¨Las empresas que desarrollen la misma actividad económica aún cuando participen en una etapa productiva diferente, que no se encuentren en situación de grupo empresarial y que conjuntamente tengan activos o ingresos operacionales superiores al monto fijado por la SIC, que para el año 2013 corresponde a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberán: Informar de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 12193 de 2013 y demás normas concordantes cuando cuenten con el 20% o más del mercado relevante. En este caso la SIC autorizará, objetará o aprobará la integración con condicionamientos según corresponda.¨
[1] Joseph L. Bower. Not All M&A Are Alike-and That Matters. Harvard Business Review. March 2001
[2] Superintendencia de Industria y Comercios, www.sic.gov.co
[3] www.oepm.es
[4] Bryer, Lanning G and Lebson Scott J. Intellectual Property Assets in Mergers & Acquisitions. 2003. Recuperado de www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/mergers.pdf
[5] Bryer, Lanning G and Lebson Scott J. Intellectual Property Assets in Mergers & Acquisitions. 2003. Recuperado de www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/mergers.pdf
[6] www.sic.gov.co